49.578,54 € de indemnización total por accidente de tráfico en Málaga

S E N T E N C I A Nº 159/2023

JUEZ QUE LA DICTA: Dª XXXXXXXXXX XXXXXXXXX
Lugar: Málaga
Fecha: 22 de mayo de dos mil veintitrés

PARTE DEMANDANTE: XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Abogado: JUAN TORROBA DIAZ
Procurador: XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

PARTE DEMANDADA ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A.
Abogado: XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Procurador: XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

OBJETO DEL JUICIO: Responsabilidad extracontractual en materia de tráfico

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXXXX, en nombre y representación de Doña XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, actuando en nombre propio, y en el de su hija menor XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, se interpuso demanda de juicio ordinario frente a la aseguradora ALLIANZ en la que, tras exponer los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se dictara sentencia por la que se condene a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 27.479,06 euros, más los intereses del artículo 20 LCS, y costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante decreto de fecha 12/11/2020, se emplazó a la demandada con los apercibimientos legales oportunos. Mediante escrito presentado por la Procuradora Sra. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, en nombre y representación de ALLIANZ, se personó la referida demandada interesando el dictado de sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- La Audiencia Previa del artículo 414 LEC se celebró con la asistencia de ambas partes, que se ratificaron en sus escritos. Fijados los hechos controvertidos, se recibió el pleito a prueba, y se propuso por la actora: documental por reproducida, más documental, testifical de XXXXXXXXX XXXXXXXXX, testifical, y pericial de XXXXXXXXX XXXXXXXXX. Por la demandada se solicitó la documental por reproducida, Pericial de XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, pericial judicial de XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX. Todos los medios de prueba fueron admitidos, salvo la mas documental 3, 4 y 5 de la parte actora, y la testifical tercera de la parte actora, señalando día y hora para la celebración de la vista oral.

CUARTO.- La vista de juicio oral se celebró el día 20/03/2023 con la asistencia de la presentación procesal de ambas partes, y se practicaron con el resultado que obra en los autos, exponiendo las partes sus conclusiones, y quedando las actuaciones pendientes del dictado de la presente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Solicita la parte actora que se condene a la aseguradora demandada a abonarle la cantidad anteriormente indicada, más intereses legales y costas, como consecuencia de los daños corporales sufridos el día 10/11/2019 en el accidente de circulación ocurrido en Málaga, del que habría resultado responsable un vehículo asegurado en la compañía ALLIANZ. Sostiene que a consecuencia del siniestro XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, que contaba con 6 años en el momento del accidente, sufrió lesiones por las que recibió asistencia médica y tratamiento, alegando que, según la prueba pericial que aporta, habría invertido 3 días de perjuicio muy grave a razón de 103,48 euros/día, 5 días de perjuicio grave a razón de 77,61 euros/día, y 110 días moderados a razón de 53,81 euros/día; y que así mismo ha sufrido una Intervención quirúrgica grave de Esplenectomía total por laparotomía o laparoscopia (Grupo V) por la que reclama la suma de 1.160 €; y alega que padece una secuela funcional de (código 06026) Esplenectomía con repercusión hemato y/o inmunológica que valora en 15 puntos, una secuela de Perjuicio Estético moderado (11002) valorada en 10 puntos, y reclama una indemnización de 15.522,55 euros por Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. Reclamando la indemnización resultante, más los intereses del articulo 20 LCS. Admite haber recibido extraprocesalmente, con anterioridad a la interposición de la demanda, la suma de 26.352,53 euros a favor de XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX.

La parte demandada se opone a la demanda deducida en su contra, admitiendo el siniestro y la imputación de responsabilidad a su asegurado, así como el aseguramiento, pero impugnando el alcance de las lesiones corporales reclamadas de adverso, en base a la pericial que aporta. Reconoce que en fase extraprocesal los servicios médicos de Control y Peritaciones Médicas, S.L. admitieron que la lesionada precisó de 3 días de perjuicio muy grave, 5 días de perjuicio grave y de 108 días moderados para estabilizar sus lesiones, admite la secuela de Esplenectomía con repercusión hemato y/o inmunológica que valora en 10 puntos, una secuela de Perjuicio estético ligero valorada en 6 puntos, y un Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida leve. Pero sostiene que sus peritos han rectificado dicha valoración reconociendo a la lesionada 3 días de perjuicio muy grave, 5 días de perjuicio grave y 108 días moderados, una secuela de Esplenectomía sin repercusión hemato y/o inmunológica que valora en 5 puntos, una secuela de Perjuicio estético ligero valorada en 6 puntos, y una intervención quirúrgica del grupo V, negando la pervivencia del Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida leve. Se opone así mismo al devengo de intereses conforme al artículo 9 a) RD 8/04, porque en su criterio es aplicable el artículo 20.8º LCS.

SEGUNDO.- Ejercita la parte demandante en este procedimiento la acción derivada del artículo 1 del Texto Refundido 8/2004 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (en la redacción dada por la Reforma de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre), que establece en su primer apartado el principio de responsabilidad del conductor de vehículos a motor, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o a los bienes con motivo de la circulación, estableciendo en el caso de daños a las personas que “de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo”. Por su parte, y respecto del asegurador, el artículo 7 del Texto Refundido 8/2004 establece su obligación de satisfacer al perjudicado, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro obligatorio, los daños sufridos en su persona y sus bienes, concediendo para ello al perjudicado una acción directa contra el asegurador, quien quedará únicamente exonerado si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de la Ley. En el caso de autos, como ya se ha indicado en el fundamento que precede, no existe disparidad entre las partes respecto de la forma de producción del accidente, no habiendo negado la parte demandada la responsabilidad en el mismo de su asegurado, sino solo su conexión con el resultado lesivo reclamado. Debiendo, en consecuencia, declarar la responsabilidad de la aseguradora demandada conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 7 del Texto Refundido 8/2004 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como su obligación de indemnizar a la parte actora, examinando y determinando en los siguientes fundamentos el quantum de indemnización que corresponde a la parte demandante.

TERCERO.- Alcance de las lesiones sufridas por XXXXXXXXX XXXXXXXXX

Con respecto a la incapacidad temporal, recordar que conforme al artículo 134 ley 35/2015 las lesiones temporales son las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela; la regulación atiende a un tiempo real de curación o estabilización, no a tiempos medios o estadísticos. El artículo 138 de la ley define al perjuicio muy grave como aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado; el perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado. Y el perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El artículo 54 de la Ley 35/2015 define expresamente qué entiende por actividades específicas de desarrollo personal, comprendiendo como tales las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad. Con respecto a las secuelas funcionales (artículo 93 del baremo), conforme a la regulación son aquellas deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación. Se han emitido tres dictámenes periciales que valoran las lesiones temporales y definitivas padecidas por la paciente a resultas del siniestro litigioso, según las conclusiones que obran en cada uno de ellos. En relación a la valoración de las pruebas periciales, no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la doctrina jurisprudencial reiterada al respecto, entre otras muchas, en la STS 19 de diciembre de 2008, que dice «que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica«. Además, se ha de poner el resultado del informe pericial en relación con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba (SSTS, Sala Primera, de 13 de junio 2011, entre otras). Por ello, la STS 28 mayo 2012 señala que «La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada«.

Con carácter previo, procede aclarar que no resulta aplicable la doctrina de los actos propios al previo reconocimiento efectuado por la aseguradora demandada de la secuela de Esplectomía con afectación y del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de la lesionada, reconocimiento que efectuó en la fase preprocesal de reclamación previa. Al respecto de esta cuestión, recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 5ª de 23 de diciembre de 2022, recurso número 663/2020: “Como es conocido, la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2000, recuerda: » Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000 «el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos («nemo potest contra propriumactum venire»), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7. 1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999)» . Y, en relación con sus requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 2001, expone: » hay que consignar que es principio general de Derecho, que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 4 de enero, 13 de julio, 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo, 25 de julio y 25 de octubre de 2000, 27 de febrero y 16 de abril de 2000)». En el caso de autos, no es posible aplicar la doctrina de los actos propios, ni en relación con la reparación llevada a cabo ni con la oferta motivada realizada por Generali en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 apartados 2 y 3 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (respecto de los daños personales), máxime cuando la demanda desde un primer momento , no ha reconocido la culpabilidad de su asegurada , ni la relación causal. Tal y como se reconoce de contrario el abono y reparación de los daños no determina la culpa civil». Por otra parte las ofertas motivadas no aceptadas, no tienen ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos (SSTS 19 de octubre de 2009 y 13 de marzo de 2008). Considerar lo contrario supondría vetar a las partes la posibilidad de cualquier negociación previa tendente a una transacción. La transacción constituye un contrato que dirime una controversia, mediante la composición de los intereses controvertidos (artículo 1809 del Código Civil). Las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse, no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo.La aseguradora puede preferir abonar un siniestro, pese a considerar que no es responsable, por simples motivaciones económicas: le sale más barato pagar que mantener un litigio. Pero si las ofertas no son aceptadas, obviamente no le vinculan; ni impiden que en el procedimiento posterior pueda alegar que no está obligada a hacerse cargo del siniestro. Es más, ni siquiera el hecho de que la aseguradora abonase importe señalado , ni siguiera en el supuesto que estemos en el auto que constituye título ejecutivo impide que no pueda oponerse la culpa exclusiva de la víctima en el declarativo correspondiente (SSTS 9 de diciembre de 2010, 27 de marzo de 1988).”. Por tanto, la conducta preprocesal de la aseguradora demandada, y de los servicios médicos que emitieron el informe en base al cual se emitió la Oferta Motivada, no vinculan la conducta procesal actual de la demandada, por lo que debe valorarse seguidamente la prueba pericial practicada en la litis, conforme a las reglas de la sana crítica, a fin de determinar el alcance de las lesiones de la menor perjudicada.

Al respecto se han aportado tres pruebas periciales, que ofrecen conclusiones parcialmente coincidentes en algunos aspectos. En síntesis, el informe pericial de la parte actora, ratificado en la vista oral por el Sr. XXXXXXXXXX , concluye que la menor ha precisado de 3 días de perjuicio muy grave, 5 días de perjuicio grave, y 110 moderados, en estabilizar sus lesiones, que la menor ha sido sometida a una intervención quirúrgica del Grupo V, y que padece una secuela funcional de Esplenectomía con repercusión hemato y/o inmunológica que valora en 15 puntos, una secuela de Perjuicio Estético moderado (11002) que valora en 10 puntos, y considera que la menor padece un Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado leve causado por las secuelas funcionales. El informe pericial de la aseguradora, ratificado en la vista oral por la Sra. XXXXXXXXX, concluye que la menor preció de 3 días muy graves, 5 graves y 108 moderados, en alcanzar la sanidad, que hubo de someterse a una intervención quirúrgica del Grupo V, que padece una secuela funcional de Esplenectomía sin repercusión hemato y/o inmunológica que valora en 5 puntos, una secuela de Perjuicio Estético ligero que valora en 6 puntos, y rechaza que la menor padezca un Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. El informe pericial realizado por la perito judicial designada a petición de la compañía demandada, ratificado por la Sra.  XXXXXXXXX en la vista oral, contempla que la menor precisó de 3 días de perjuicio muy grave, 5 días de perjuicio grave, y 108 moderados, en estabilizar sus lesiones, que la menor ha sido sometida a una intervención quirúrgica del Grupo V, y que padece una secuela funcional de Esplenectomía sin repercusión hemato y/o inmunológica que valora en 5 puntos, una secuela de Perjuicio Estético moderado (11002) que valora en 8 puntos, y considera que la menor padece un Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado leve causado por las secuelas funcionales ya que admite que, aunque la paciente realiza una vida normal para su edad, es cierto que tiene que seguir un protocolo de vacunación y profilaxis antibiótica.

En cuanto al cómputo del periodo de incapacidad temporal, por tanto, existe prácticamente coincidencia entre las tres periciales, difiriendo únicamente en los dos días adicionales de perjuicio moderado que se reconocen en la pericial de la parte actora. El accidente tuvo lugar el día 10/11/19, permaneciendo la menor ingresada en UCI pediátrica desde entonces y hasta el 12/11/19, siendo intervenido quirúrgicamente el 11/11/19 de la Esplenectomía total por laparoscopia; seguidamente, estuvo hospitalizada desde el 13/11/19 hasta el 15/11/19 y debió permanecer en su domicilio en reposo absoluto dos días más (hasta el 17/11/19); y a continuación permaneció imposibilitada para realizar sus actividades específicas de desarrollo personal desde el 18/11/19 hasta el 06/03/2020 en que recibe el alta. Acaecido el accidente el 10/11/19, y siendo el último día incluido en el cómputo por todas las periciales el del alta médica del 06/03/2020, se concluye que el periodo de incapacidad temporal ascendió en total a 118 días, pues deben incluirse en el cómputo tanto el primero como el último de los días del periodo, ya que en evidencia el día 10/11/19 es el del siniestro y además el primer día de perjuicio muy grave, y el día 06/03/20 es el día en que se decide el alta médica; luego, una vez descontados los 3 días muy graves y los 5 días graves de dicho periodo, se concluye mediante simple operación aritmética que la menor precisó de otros 110 días moderados en lograr la estabilización, acogiendo por tanto la valoración realizada por el perito de la parte actora Sr. XXXXXXXXXX relativa al periodo de incapacidad temporal.

La calificación de la secuela funcional permanente que padece la lesionada a consecuencia del siniestro, es el principal extremo controvertido en la litis. Es admitido por las tres periciales que la menor fue sometida, como consecuencia del accidente, a una intervención quirúrgica por laparoscopia para extirparle totalmente el bazo, de ahí que por los tres peritos se reconozca la concurrencia de una secuela ubicada en el Capítulo V del anexo del Baremo (Sistema Vascular) en su apartado F) (BAZO), subapartado “Esplenectomía”; la discusión entre los tres peritos se centra en cómo califican dicha secuela, puesto que el Sr. XXXXXXXXXX considera que se trata de una Esplenectomía con repercusión hemato y/o inmunológica (código 06026) que permite atribuirle una puntuación de un mínimo de 10 a un máximo de 15 puntos, mientras que la Sra. XXXXXXXXXX y la pericial judicial de la Sra. XXXXXXXXXX la califican como una Esplenectomía sin repercusión hemato o inmunológica (código 06025) que tiene atribuida una puntuación inferior, de uno a 5 puntos. Si atendiéramos sin mayor argumentación al criterio mayoritario expresado por los peritos, se concluiría sin dificultad que la secuela debería catalogarse bajo el código 06025 (Esplenectomía sin repercusión). Sin embargo, las pruebas practicadas en la litis, tras ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, conducen a declarar probado que la secuela que padece la menor es la de Esplenectomía con repercusión del código 06026. En efecto, la documental aportada a las actuaciones (el evolutivo de la paciente tras del accidente, y su historial médico), junto con el testimonio de la Sra. XXXXXXXXXX (médico pediatra de la menor, del sistema público de salud, no existiendo motivos para dudar de la imparcialidad de su testimonio), e incluso el primer informe médico elaborado por los peritos de la parte demandada en fase extraprocesal (en el que se admitía que la menor padecía una secuela de Esplenectomía con repercusión), son elementos de prueba que refrendan las conclusiones del perito Sr. XXXXXXXXXX .

La compañía demandada emite Oferta Motivada en la fase de reclamación previa extrajudicial, reconociendo a la perjudicada una secuela de Esplenectomía con repercusión hemato y/o inmunológica, y ello con fundamento en el informe pericial elaborado el 24/08/2020 por sus peritos, aportado con la demanda. Sin embargo, el dictamen pericial elaborado por los mismos peritos y aportado con la contestación a la demanda, califica la secuela de Esplenectomía sin repercusión, indicando el dictamen que la paciente no se encuentra actualmente con ningún tipo de tratamiento inmunológico mas allá de las preceptivas vacunas anuales. Esta afirmación no guarda coherencia con el evolutivo de la lesionada. En el evolutivo de la paciente, tras el siniestro, se constata que la menor fue diagnosticada en urgencias de una posible lesión esplénica, siendo intervenida quirúrgicamente para extirparle el bazo de forma completa, permaneciendo ingresada en UCIP durante 48 horas, pasando luego a planta, hasta que recibió el alta hospitalaria. En el momento del ingreso, según la analítica de sangre que se le realizó el 10/11/2019, el nivel de Leucocitos era de 23.000. Tras la cirugía se le administró amoxicilina-clavulánico como “profilaxis quirúrgica y se continúa con amoxicilina por asplenia”. La analítica de sangre en la fecha del alta hospitalaria evidenciaba una concentración de 13.000 leucocitos, Hb 11,3 y 750.000 plaquetas. Al alta hospitalaria, se le pautó un tratamiento antibiótico con Amoxicilina, y se le citó para revisiones tanto en cirugía pediátrica, como en Infecciosos Pediátricos en un mes, e igualmente en Medicina Preventiva. El 04/12/19 acude a la cita de la Unidad de Medicina Preventiva, donde se le pauta el Protocolo de Asplenia quirúrgico, incluyendo la inoculación de una dosis de la Vacuna para el Neumococo VNC-13 y para el Meningococo ACWY, pautándole la vacuna del Meningococo B; el 17/12/2019 acude a la Unidad de Infecciosos Pediátricos donde se hace constar que sus padres refirieron que “Recibió tratamiento con amoxicilina, pero se le acabó la Caja y pensaron que ya no tenían que darle mas veces”, y se le pauta como tratamiento el antibiótico amoxicilina “Diario, de forma indefinida”; el 06/03/2020 se le inocula una dosis de la vacuna del Meningococo B y otra de refuerzo de Hib; en la revisión de la Unidad de Infecciosos Pediátricos del 15/06/2020 se le recomienda un protocolo de vacunación que incluye “1- Vacuna meningococica B (Bexsero): precisa 1 dosis adicional, por asplenia. Posteriormente, dosis de refuerzo dentro de 3 años (por ser menor de 7 años), y después cada 5 años. Pedir la vacuna al Distrito y administrar en Atención Primaria. 2- Vacuna meningococica ACWY (Nimenrix): precisa 1 dosis adicional, Posteriormente, dosis de refuerzo dentro de 3 años (por ser menor de 7 años), y después cada 5 años. 3- Vacuna neumococo polisacaridica 23- valente: 1 dosis a los 2 meses de la administración de la Prevenar 13. Dentro de 5 años (en 2024), una nueva dosis. 4- vacunación antigripal anual en la paciente y los convivientes. 5- Vacuna de la varicela, por Asplenia, Dos dosis”, además del tratamiento antibiótico diario de forma indefinida. La paciente está en seguimiento periódico por la unidad de infecciosos, y recibe las vacunas previstas en el calendario de vacunación así como las pautadas por dicha unidad, según se infiere de la documental aportada, así como sigue recibiendo tratamiento antibiótico por asplenia. Por tanto, no parece correcta la afirmación contenida en el informe pericial de la parte demandada cuando se rechaza la secuela de Esplenectomía con repercusión porque la paciente no se encuentra actualmente con ningún tipo de tratamiento inmunológico mas allá de las preceptivas vacunas anuales, ya que la Unidad de infecciosos ha pautado a la perjudicada tratamiento antibiótico diario de forma indefinida, así como un protocolo de vacunación adicional al del calendario aprobado para la población pediátrica en general. Así lo ha manifestado la pediatra de la menor, Sra. XXXXXXXXXX , en la vista oral, cuando declaró que la menor tiene una pauta de vacunación adicional a la del resto de niños, indicando la doctora que la Asplenia total del bazo tiene mayor epercusión que la parcial puesto que los pacientes tienen mas riesgo de infecciones ante determinadas bacterias por el hecho de no tener bazo, de ahí que se indique esa vacunación adicional para prevenir el riesgo de infecciones graves, explicando que algunas de las vacunas que se le han inoculado se le han puesto antes de la edad pediátrica prevista debido a su condición, añadiendo la Dra. XXXXXXXXXX que las dosis de refuerzo de vacunación de la paciente son de por vida. La perito judicial admite también que la menor debe seguir el calendario de vacunación general y además el adicional pautado por la Unidad de Infecciosos, y que así mismo debe mantener la profilaxis antibiótica por lo menos hasta los cinco años. En el informe de la Perito judicial Sra. XXXXXXXXXX se explica por la perito que “Toda esplenectomía produce un cierto déficit inmunitario, fundamentalmente frente a infecciones causadas por las bacterias denominadas “encapsuladas” (meningococo, neumococo, hemophilus influenza, etc); estos pacientes también tienen una mayor predisposición a la infección grave por bacterias. Es por ello que debe realizarse en todo esplenectomizado un “trípode” de prevención de infecciones, basado en: la vacunación, la profilaxis antibiótica y la educación del paciente y sus familiares. El período de máximo riesgo de una infección grave es los primeros 3-5 años tras la esplenectomía. El riesgo de infección grave tras la esplenectomía es mayor en: los menores de 16 años y en los pacientes cuya enfermedad subyacente comporte imnunodeficiencia o reciban tratamientos que alteran el estado inmunitario. El estado inmunitario del paciente es muy importante en la necesidad de profilaxis antibiótica, pues no seguirán la misma pauta un paciente sometido a esplenectomía tras un accidente de tráfico y un paciente hematológico. En los niños, las recomendaciones de profilaxis antibiótica diaria a largo plazo son: antibióticos hasta cumplir los 5 años de edad (si se extirpó el bazo antes de esta edad) o al menos durante 2 años tras la esplenectomía, si están correctamente vacunados y no han presentado ningún episodio de infección invasiva. Las recomendaciones internacionales recomiendan penicilina V o amoxicilina sola en mayores de 5 años, durante los 2-3 años posteriores a la esplenectomía. En el caso objeto de estudio, se trata de una niña sana de 6 años a la que se le extirpó el bazo por un traumatismo (sin enfermedad grave ni estar inmunodeprimida) y que está siguiendo el protocolo de Profilaxis de infección bacteriana de un paciente esplenectomizado. No consta en su Historia clínica que haya tenido infecciones bacterianas tras el accidente, aunque sí ha consultado por procesos infecciosos banales (misma incidencia que previa a esplenectomía). Y la madre me informa que “no ha tenido infecciones”. La perito judicial explicó en la vista oral que los lesionados con Asplenia son pacientes con complicaciones, y que no se puede saber si la menor tendrá o no una infección grave debido a esta causa, admitiendo que el riesgo inmunológico es mayor en los primeros 3 a 5 años tras la cirugía, y que la respuesta médica a las infecciones que pueda tener la menor no es igual que antes del accidente, pues deberá seguir las pautas de la Unidad de Infecciosos ante estos casos. Por otro lado, el historial evolutivo de la paciente evidencia que ésta sufre una repercusión hematológica por la extirpación del bazo; así lo indicó el Sr. XXXXXXXXXX en la vista oral, explicando que la mera extirpación produce automáticamente una caída de los glóbulos sanguíneos y de la hemoglobina, añadiendo el perito que las analíticas de sangre realizadas a la paciente después de la intervención quirúrgica demuestran la citada afectación hematológica. La perito judicial niega que exista dicha afectación hematológica, si bien reconoció en la vista oral que el hemograma posterior a la intervención quirúrgica arroja valores ligeramente alterados. La perito Sra. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX reconoció en la vista oral, en el mismo sentido, que los valores de la analítica de sangre que se realizó a la menor tras la cirugía muestran alteraciones. El hemograma realizado a la paciente el 15/11/19, posterior a la Esplenectomía, y unido a la documental aportada a los autos, muestra numerosos valores alterados.

El informe del Sr. XXXXXXXXXX indica que la menor precisa de una vacunación específica siguiendo el protocolo de Asplenia, pautado por la Unidad de Infecciosos, así como Antibioterapia diaria de por vida. El perito explica de forma detallada en su dictamen que la ausencia de bazo (Asplenia) impide la función hemolítica e implica una inmunodeficiencia secundaria a gérmenes encapsulados como muestra la bibliografía que se describe y aporta con su dictamen. En los estudios médicos unidos al dictamen pericial del Sr. XXXXXXXXXX , se explica que los pacientes con asplenia “presentan un mayor riesgo de infecciones graves y fulminantes fundamentalmente por gérmenes capsulados (Streptococcus pneumoniae, Neisseria meningitidis, Haemophilus influenzae tipo b), siendo menos frecuentes otros como bacilos gram-negativos (E. coli, Klebsiella, Salmonella, Pseudomona), Staphylococcus aureus, estreptococos, Babesia, Plasmodiuun, Bordetella holmesii y Capnocytophaga canimorsus’24, De todos ellos, el más frecuente y preocupante por su especial virulencia es el neumococo, responsable de la mitad de las infecciones graves en estos pacientes. La incidencia real de infecciones graves en estos pacientes no está del todo clara, debido a la heterogeneidad de causas y gérmenes. Sin embargo, parece que los factores de riesgo más importantes son: La edad: mayor riesgo a menor edad, siendo la edad de máximo riesgo los primeros años de vida. La enfermedad de base: mayor riesgo en hematológicas que postraumáticas. El tiempo transcurrido tras la esplenectomía: mayor en los primeros 3 años. La mortalidad secundaria a una sepsis en estos pacientes es muy elevada (50- 70%), sobre todo en menores de 2 años de edad“; de ahí que a dichos pacientes se les paute “profilaxis antibiótica (PA) diaria frente a enfermedad neumocócica invasora (ENT) para la mayoría de pacientes con A/H, sin importa su estado de inmunización antineumocócica”; así mismo, se recomienda la Profilaxis frente a malaria ante viajes a zonas endémicas, la Profilaxis tras mordeduras de animales porque “Existe un riesgo más elevado de sepsis tras mordedura de perros y otros animales en” estos pacientes “por lo que se recomienda amoxicilina-clavulánico oral durante 5 días en estas situaciones”, así como profilaxis en procedimientos dentales ante intervenciones como extracciones y empastes en pacientes con drepanocitosis o en el primer año tras Esplenectomía; en dicha bibliografía, se indica también que “Estos pacientes deben llevar siempre alguna identificación visible y a ser posible un informe con las pautas a seguir en caso de infecciones. Además deben recibir consejo médico siempre antes de realizar viajes, sobre todo si se trata de zonas endémicas de alguno de alguno de los gérmenes comentados (malaria, meningococo, etc.). Ante el inicio de fiebre sin foco, debe siempre realizarse chequeo infeccioso (hemograma, reactantes de fase aguda, hemocultivo…), e iniciar antibiótico () ante la mínima sospecha de infección bacteriana, vía oral o parenteral según la potencial invasividad del caso”. El Sr. XXXXXXXXXX indica así mismo que la ausencia del Bazo, dada su función orgánica como parte del sistema inmunitario, determina la disminución de la respuesta inmunitaria del organismo ante infecciones, y que, por tanto, la ausencia total del bazo en una paciente de 6 años determina la existencia de repercusión hemato y/o inmunológica, señalando uno de los estudios adjuntos a su dictamen que los pacientes a los que se les ha practicado una Esplenectomía tienen inmunodeficiencia adquirida y están en mayor riesgo de infección por ciertas bacterias que el bazo normalmente ayudaría a combatir. El Sr. XXXXXXXXXX indicó en la vista oral que en su criterio la repercusión hematológica está justificada por la analítica realizada a la paciente y que la inmunológica en su opinión es evidente porque se ha producido la extirpación total del bazo en un paciente cuyo sistema inmunológico es inmaduro aún por su edad, y que, si bien no se ha aplicado ningún tratamiento inmunológico específico a la menor, aunque sí el antibiótico de por vida y la vacunación específica, la menor debe seguir también las pautas marcadas por la Unidad de Infecciosos para prevenir cualquier tipo de infección, que en su caso sería potencialmente grave, afirmando el perito que la ausencia total del bazo equivale a una repercusión inmunológica evidente, pese a que el baremo no distinga entre Esplenectomía total o parcial, sino entre Esplenectomía con o sin repercusión, señalando el perito que no es comparable una Esplenectomía en un adulto cuyo sistema inmunita io se ha desarrollado plenamente, existiendo otros órganos que pueden suplir en parte las funciones del bazo, a la Asplenia en un menor cuyo sistema no ha madurado aún.

La valoración realizada por el perito de la parte actora resulta mas convincente que la efectuada por los otros peritos, pues no se aprecian contradicciones ni ambigüedades en su pericial, por oposición a las otros dos periciales, en las que, por ejemplo, si bien se niega la existencia de repercusión hematológica, sí se admite que tras la intervención quirúrgica el hemograma de la menor presenta valores alterados; e, igualmente, se niega por dichos peritos que la Esplenectomía total tenga alguna incidencia inmunológica, pero reconocen que la menor sigue tratamiento antibiótico indefinido para prevenir que contraiga infecciones porque admiten que en su caso ese riesgo es potencialmente grave para la paciente, y reconocen también que se le ha pautado un protocolo de vacunación adicional al incluido para la población pediátrica general. El dictamen del Sr. XXXXXXXXXX guarda, por lo demás, coherencia con el historial evolutivo de la menor, y resulta refrendado por la opinión imparcial de la médico pediatra de la menor. En consecuencia, y atendiendo a lo expuesto, se estima probada la concurrencia de una secuela funcional de Esplenectomía con repercusión hemato e inmunológica. En cuanto a la puntuación de esta secuela, debe recordarse que el Juez a quo no se encuentra vinculado por la puntuación que a las secuelas les asigne uno u otro informe médico, por lo que puede, a su consideración, atender a su cuantificación en los puntos que estime oportuno. Constatada y objetivada la secuela, es el Juez el que tiene la competencia para aplicar lo que en definitiva es una norma jurídica como es el Baremo Anexo de un RDL, y ello sobre la base de la valoración de las pruebas practicadas sobre los daños que relaciona esta norma, como dato objetivo, para aplicar dentro del arco posible que determina la norma, la puntuación que estime mas oportuna, coincida o no con la que determine uno u otro perito, informes periciales que no le vinculan para aplicar la norma jurídica según considere ajustado a derecho y al hecho objetivado. La puntuación otorgada al perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial de cada secuela, según criterio clínico, tiene en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista anatómico-funcional, sin tomar en consideración la edad o el sexo del lesionado, ni la repercusión de la secuela en sus diversas actividades (artículo 97). En relación con la puntuación de la secuela de Esplenectomía con repercusión, se valora la misma en 10 puntos de los 15 máximos posibles, atendiendo a que, desde el punto de vista anatómico funcional, si bien la pérdida del bazo ha supuesto una afectación en el sistema inmunológico de la menor, y su alteración hematológica, es lo cierto que no consta documentado que tal afectación haya alcanzado la gravedad suficiente como para provocar una severa repercusión en su sistema inmunitario, con, por ejemplo, constantes asistencias médicas o ingresos hospitalarios recurrentes por infecciones muy graves, de lo que se colige, no que no exista repercusión hematológica o inmunológica, sino que la intensidad o gravedad de la misma es leve (contemplando el Baremo en este caso una horquilla de 10 a 15 puntos por este motivo, a diferencia de la Esplenectomía sin repercusión, que tiene aparejada una única valoración de 5 puntos), lo cual debe considerarse a efectos de asignar la puntuación que se considera proporcionada, de ahí que se establezca la puntuación mínima para esta secuela, de 10 puntos.

La parte actora sostiene igualmente que la menor padece una secuela de Perjuicio estético moderado (11002) derivada de la existencia de una cicatriz residual muy visible a distancia social que cuenta con una dimensión de 12 centímetros por un centímetro, situada en el hipocondrio izquierdo desde la línea axilar anterior hasta la línea media abdominal, hiperqueratósica con extremos queloideos, hipercrómica y sintomática (disestesias). La pericial de la parte demandada admite la existencia de una cicatriz de 10cm x 2cm en el flanco esplénico. La perito judicial indica igualmente en su dictamen que la menor presenta en el abdomen una Cicatriz postquirúrgica, hipertrófica, que mide 10,5 cm de longitud y 1 cm de anchura máxima. Obran en los autos fotografías del aspecto de la cicatriz, tomadas por los peritos. Cabe recordar que el perjuicio estético consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona; por lo que lo esencial es si se ha producido una alteración del aspecto de la persona, y que esta alteración desmerezca dicha imagen, que tenga una “repercusión antiestética” (artículo 103 Baremo); es un perjuicio distinto del psicofísico, que le sirve de sustrato, y comprende tanto la dimensión estática como la dinámica (artículo 101 del Baremo); es el perjuicio existente a la finalización del proceso de curación del lesionado, de modo que la imposibilidad de corregir el perjuicio estético constituye una circunstancia que incrementa su intensidad. Su medición (artículo 102 del Baremo) se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes: a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio, b) la atracción a la mirada de los demás, c) la reacción emotiva que provoque y d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado; Se gradúa en el Baremo desde el Ligero (de uno a 6 puntos), hasta el Importantísimo (de 41 a 50 puntos), pasando por los grados de Moderado, Medio, Importante, y Muy Importante; el Ligero corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el Moderado, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial, y el Moderado es el que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el Medio, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve. Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta para medir la intensidad del perjuicio estético. La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de su incidencia sobre las diversas actividades del lesionado, cuyo específico perjuicio se valora a través del perjuicio particular de pérdida de calidad de vida. El perito de la parte actora recoge en su dictamen que la cicatriz residual que presenta la menor es muy visible a distancia social, que cuenta con una dimensión de 12 centímetros por un centímetro, y situada en el hipocondrio izquierdo desde la línea axilar anterior hasta la línea media abdominal, hiperqueratósica con extremos queloideos, hipercrómica y sintomática (disestesias). La pericial de la parte demandada admite también la existencia de una cicatriz de 10 cm x 2cm en el flanco esplénico. La perito judicial indica igualmente en su dictamen que la menor presenta en el abdomen una Cicatriz postquirúrgica, hipertrófica, que mide 10,5 cm de longitud y 1 cm de anchura máxima. Obran en los autos fotografías del aspecto de la cicatriz, tomadas por los peritos. No puede catalogarse semejante cicatriz con un perjuicio ligero, atribuido de ordinario a pequeñas señales y cicatrices de escasas dimensiones, estimando proporcionado a las circunstancias del caso calificar dicho perjuicio estético como Moderado, pues no nos hallamos ante una “pequeña cicatriz” calificable de perjuicio ligero (artículo 102.2 f) Ley 35/2015), sino de una cicatriz de extensas dimensiones. En cuanto a la puntuación que procede otorgar a esta secuela, el Baremo establece una horquilla de entre 7 y 13 puntos; partiendo de las anteriores consideraciones, se concluye que la cicatriz indicada es visible con prendas de verano a distancia social, que tiene una dimensión y ubicación relevantes como para atraer la mirada ajena y provocar reacciones emotivas, sin que sea desdeñable el hecho de que su localización ocasione una alteración en la relación interpersonal de la lesionada, y sin que se haya acreditado que la cicatriz sea susceptible de corregirse. En consecuencia, se estima proporcionado reconocer por dicha secuela un total de 10 puntos.

En cuanto al Perjuicio personal particular que sufra el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta (artículo 140 Ley 35/2015), éste se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B (según el Baremo de 2019, fecha de siniestro, de entre 413,93 € hasta 1.655,73 euros por cada intervención), en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia. Consta probado que la menor fue sometida a una intervención quirúrgica el día 11/11/2019 de Esplenectomía por laparoscopia (extirpación total del bazo), calificada por los tres peritos como perteneciente al Grado V del Grupo OMC (que reconoce un total de 8 grados), por lo que, no existiendo discrepancia en este punto, se estima adecuado reconocer una indemnización de 1.160 euros en total por este perjuicio.

Por último se solicita por la parte demandante una indemnización por Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas; la perito judicial coincide en reconocer igualmente a la menor dicho Perjuicio, que es sin embargo negado por el perito de la parte demandada. Conforme al artículo 107 de la Ley, ésta tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas. Existen cuatro grados de perjuicio en este sentido (artículo 108), reclamando la parte actora en este concreto supuesto un perjuicio Leve que, conforme a la regulación, es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos (requisito objetivo que sí se cumple en este caso) pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 13/07/2021, Sección 4ª, recurso número 222/2021, recuerda a su vez la sentencia de la A.P. de la Coruña de fecha 23 de marzo de 2018, que al respecto de este concepto señala: «El artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor norma el concepto legal de secuela, afirmando que son «las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación». No puede confundirse el daño moral complementario con el perjuicio particular de pérdida de calidad de vida. Son conceptos distintos. El artículo 104, al valorar las secuelas -tanto el perjuicio psicofísico, orgánico o funcional, como el perjuicio estético- ya indica que la indemnización de la tabla 2.A.2 comprende el resarcimiento económico del «daño moral ordinario». El daño moral extraordinario o complementario (el que se produce cuando la puntuación es muy elevada, y por lo tanto se supone que las secuelas también lo son) se regula tanto para el perjuicio psicofísico, orgánico o funcional (artículo 105), como para el perjuicio estético (artículo 106). Pero el perjuicio particular de pérdida de calidad de vida es distinto, es la repercusión que esas secuelas producen en la vida del lesionado, de tal manera que impiden o limitan su autonomía para realizar actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas. Es por ello que la tabla 2.B escalona y diferencia el daño moral complementario de la indemnización correspondiente al perjuicio particular de pérdida de calidad de vida. (…) ese perjuicio particular leve se refiere a actividades de presente, no a futuribles. (…) El artículo 103.4 se refiere a «las diversas actividades del lesionado», como actividades actuales. No como posibilidades futuras. Es más, la propia indemnización se incrementa por «pérdida de calidad de vida»; y se pierde lo que se tiene, no la posible hipótesis futura. En consonancia con lo mencionado, el artículo 108 se refiere a perder la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas; actividades actuales y concretas, no posibles futuras genéricas. Poniendo en término de igualdad a esa pérdida de posibilidad de una actividad específica «la limitación o pérdida parcial de actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo»; la que ya se desarrollaba”. Conforme al artículo 51 del Baremo, se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria, las de comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica; y, según el artículo 54, se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad. Atendiendo al criterio mayoritario expresado por el perito de la parte actora y por la perito judicial, se estima probada la concurrencia de este perjuicio en su grado leve, al considerar, como expresa detalladamente el perito Sr. XXXXXXXXXX en su dictamen, que el desarrollo personal de la menor se ve alterado a consecuencia de la importante repercusión funcional que corresponde una Esplenectomía total, que provoca una situación de inmunodeficiencia tal que provoca que la menor haya de evitar el contacto prolongado en centros sanitarios por cualquier motivo, existiendo riesgos de infecciones graves (septicemia) secundarios a cualquier traumatismo, al que se añade una limitación para actividades de ocio como viajes, pues debe evitar aquellos que supongan un riesgo endémico para gérmenes como meningococo, malaria u otros; además, el perito observa que la menor debe mantener un distanciamiento con animales domésticos, puesto que una mordedura de un animal puede aumentar el riesgo de infección grave; el perito explica que una simple extracción dentaria precisaría de profilaxis antibiótica previa para evitar complicaciones, y que cualquier proceso febril banal obliga a que tenga que acudir a urgencias para realizar pruebas complementarias que descarten una infección grave; a ello se añade, según el perito, la importancia de la vacunación antigripal de la propia paciente y de convivientes cercanos; el perito de la parte actora reitera de este modo que existen, por la secuela, limitaciones en la vida diaria y en el desarrollo personal de la paciente, y que a su vez le limita posibilidades laborales futuras (las relacionadas con sanidad, viajes o animales entre otros). La perito judicial coincide en reconocer que la secuela de Esplenectomía conlleva un perjuicio moral en grado leve porque la paciente tiene que seguir un protocolo de vacunación y una profilaxis antibiótica que no es la habitual para pacientes de su edad. El Baremo del año 2019 contempla, para el Perjuicio moral en su grado leve, una indemnización de entre 1.552,25 euros y 15.522,55 euros; los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio (artículo 109.2º Baremo); considerando la edad de la lesionada (6 años) al tiempo del siniestro, el número de actividades afectadas (las relativas al ocio, y la práctica de deportes, y a la vida de relación), y la importancia de esas actividades, se estima proporcionado conceder una indemnización por importe de 9.313,53 euros por este concepto, ponderando en un 60% la afectación del perjuicio.

La lesionada contaba con 6 años de edad en el momento del accidente. Por tanto, la indemnización de la que finalmente resulta merecedora la parte demandante asciende, salvo error u omisión, a un total de 39.192,08 euros por las lesiones corporales sufridas, ( euros aplicando la Tabla 3.A del Anexo de la Ley 35/2015, a razón de 103,48 euros por cada uno de los 3 días muy graves, de 77,61 euros por cada uno de los 5 días de perjuicio grave, y 53,81 euros por cada uno de los 110 días moderados; mas 11.050,48 € euros por los 10 puntos de secuela de perjuicio estético, más 11.050,48 euros por los 10 puntos de secuela funcional, 1.160 euros en concepto de Intervención quirúrgica, más 9.313,53 euros por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida). La parte actora ha recibido extraprocesalmente la suma de 26.352,53 euros, por lo que el importe final objeto de condena asciende a 12.839,55 euros.

CUARTO.- Conforme al artículo 9 de la Ley 35/2015, si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la LCS, con las siguientes singularidades: a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos (3 meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado) y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley. La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada. b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere laletra a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios del Título IV y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de esta Ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno. El artículo 7 del Texto Refundido establece que en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, y que en caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada. Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

Por otro lado, según el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, señalando en su número 8 que el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. Sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos, la Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2021 (Recurso 4989/2018, y las sentencias 37/2021, de 1 de febrero, 588/2021, de 6 de septiembre, 437/2013, de 12 de junio y 10/2013, de 21 de enero), declara, entre otras cosas: “(i) que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar; (ii) que no se puede convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados y que su tramitación o el hecho de defenderse en él no constituyen, por sí solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, ya que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora, cuyo fundamento ha de examinarse partiendo de los hechos declarados probados por el tribunal de apelación y teniendo en cuenta que solo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; (iii) que tal cosa ocurre cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro, y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas; en el primer caso, porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no hay mora en las deudas ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar; y en el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor”.

La aplicación al presente caso de la doctrina anterior conlleva que se impongan a la aseguradora aquí demandada los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro, hasta su completo pago o consignación, por las siguientes razones: 1º) la realidad del siniestro y de su cobertura no han sido controvertidas en ningún momento; 2º) la responsabilidad del vehículo asegurado por ALLIANZ no ha sido controvertida ni rechazada en ningún momento; 3º) no cabe considerar causa justificada para no pagar, como indica la doctrina mencionada, el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto al alcance de las secuelas del perjudicado, por ser ello determinante de la fijación de la cuantía de la indemnización, puesto que la causa justificada objeto del artículo 20.8º LCS no puede estar basada en la discrepancia o incertidumbre sobre la cuantía de la indemnización; 4º) que, de la indemnización a la que la demandante tiene derecho, y que la demandada tiene la obligación de satisfacer, aquella ha recibido y esta ha pagado, un 67% en atención a la Oferta aportada como documento 21 de la demanda, fechada el 24/08/2020, no constando documentada la fecha del pago de dicho importe, producido en todo caso una vez transcurridos mas de tres meses desde el siniestro; y 5º) que la Oferta Motivada emitida por la demandada contemplaba una indemnización por la misma secuela funcional reclamada por la actora, pese a lo cual la aseguradora formula posteriormente contestación a la demanda amparándose en la inexistencia de dicha secuela, para ahora calificarla bajo un rango que tiene aparejada inferior puntuación, lo que pone de manifiesto que la incertidumbre acerca de la cuantía indemnizatoria procedente es introducida por la parte demandada ya en fase procesal, sin que con anterioridad a ese momento existieran discrepancias respecto a la calificación de la secuela funcional de esplenectomía con repercusión. A la vista de lo anterior, y dado el carácter sancionador de los intereses del art. 20 de la LCS y el criterio restrictivo a seguir en la apreciación de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, procede imponer a la aseguradora demandada la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha de ocurrencia del siniestro, hasta su completo pago o consignación, calculándose los intereses durante los dos primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquel no resulta superior (sentencias de pleno del TS de 251/2007, de 1 de marzo, seguida, entre otras, por las sentencias 632/2011, de 20 de septiembre; 165/2012, de 12 de marzo; 736/2016, de 21 de diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 562/2018, de 10 de octubre; 140/2020, de 2 de marzo; 419/2020, de 13 de julio; 503/2020, de 5 de octubre y 643/2020, de 27 de noviembre, 37/2021, de 1 de febrero y 588/2021, de 6 de septiembre).

QUINTO.- La teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera cuando existe una leve diferencia entre lo pedido y lo finalmente obtenido, y el Tribunal Supremo así lo ha establecido, equiparando, a los efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial de la demanda a la total (entre otras muchas, las STS de fecha 6 de junio de 2006, 18 de junio de 2006 y 21 de febrero de 2008). Situación que se ha producido en el supuesto que nos ocupa, pues la diferencia entre el importe objeto de condena y lo peticionado en demandada, es escasa, y motivada por la reducción de la puntuación de una de las secuelas reclamadas, habiendo sido acogidas las restantes pretensiones, incluida la relativa a la imposición de los intereses del artículo 20 LCS. Por tanto, se ha producido la estimación sustancial de la demanda, imponiendo las costas procesales a la parte demandada.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXXXX  XXXXXXXXXX , en nombre y representación de Doña XXXXXXXXXX  XXXXXXXXXX , actuando en nombre propio, y en el de su hija menor NXXXXXXXXXX  XXXXXXXXXX , frente a la aseguradora ALLIANZ, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (12.839,55 euros). Todo ello más los intereses devengados conforme al Fundamento Jurídico CUARTO de esta sentencia. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Málaga (artículo 455 L.E.C.). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 458 L.E.C.).Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código ‘02’, de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr./Sra. MAGISTRADA-JUEZ que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe, en Málaga, a 22 de mayo de dos mil veintitrés.